美国对外国主权豁免的做法†

The United States Approach to Foreign Sovereign Immunity

作者：Circuit Judge John M. Walker Jr.（小约翰·M·沃克巡回法官） /
发表于：2024年2月28日

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The United States Approach to Foreign Sovereign Immunity
Image: George Hodan, Judge Gavel (Publicomainpictures.net)

根据外国主权豁免原则，外国国家享有广泛保护，免受在其他国家的法院提起的诉讼。这一原则植根于一项长期存在的国际法原则，即par in parem imperium non habet （“an equal has no power over an equal”），意思是“平等者无权凌驾于平等者之上”。1 回顾历史，大多数国家给予外国国家绝对的诉讼豁免。但在上个世纪，国际旅行和商业的兴起导致包括美国在内的许多国家采用了“限制性”豁免理论。2 根据这一理论，外国国家在政府活动方面享有豁免，但在商业活动方面则不然。3 在美国，此限制性理论被明确编入 1976 年的《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunities Act）。该法规制了外国国家在美国法院的管辖豁免。4

本文概述了美国对外国主权豁免的做法。首先，文章追溯该原则的起源至美国早期的法理学，并叙述了该原则的发展及其最终被编入《外国主权豁免法》。文章随后综述《外国主权豁免法》的相关规定和部分司法解释。

历史背景

在美国法理学中，外国主权豁免原则起源于1812年美国联邦最高法院的一起案件：《斯库纳交易所诉麦克法登案》（The Schooner Exchange v. McFaddon）。5 在该案中，首席大法官约翰·马歇尔（John Marshall）解释说，豁免不是外国主权国家固有的权利，因为“一个国家在其领土内的管辖权必然是专属和绝对的”。6 尽管如此，首席大法官判决认为，为了国际礼让的利益，友好的外国主权国家应该受到保护，免受在美国提起的诉讼。正如首席大法官所解释的那样，“主权[国家]的绝对独立”和它们往往需要“为彼此斡旋”都促使它们对其他外国主权国家“放弃行使部分[其]完整的专属领土管辖权”。7

《斯库纳交易所案》“被视为给予外国主权国家几乎绝对的豁免”。8  此后近一个半世纪里，美国坚持此“绝对”豁免理论。9 在此期间，法院拒绝自行做出豁免裁决。因为法院认识到外国主权豁免是一个美国“恩惠和礼让”的问题，所以法院尊重美国国务院的决定来确定是否在针对外国国家而提起的诉讼中主张管辖权。10  而国务院在“几乎每一起针对外国主权而提起的诉讼”中都要求豁免。11

但在1952 年，国务院改变了方针。在国务院代理法律顾问杰克·B·泰特（Jack B. Tate）致代理司法部长菲利普·B·帕尔曼（Philip B. Perlman）的信函中，国务院宣布美国将采用更新的限制性理论。12 正如国务院所解释的那样，它将从此承认“主权者在国家的主权或公共行为（jure imperii）方面[…]享有豁免，但在私人行为（jure gestionis）方面则不然”。13 为了证明这一政策转变的合理性，国务院指出，外国法院对此限制性理论的支持越来越多，以及“政府参与商业活动的做法很广泛且日益增多”——这“使得有必要采取[限制性豁免]做法，[让]与[政府]做生意的人能够在法庭上确定自己的权利”。14

然而，国务院对限制性理论的适用并不一致。在某些情况下，来自外国国家的外交压力和其他“政治考虑”导致国务院支持外国主权豁免，“而若直接解读限制性理论会使其反对[豁免]”。15 这种情况确实“使豁免决定陷入混乱”，因为规制主权豁免的标准“既不明确也不被统一适用”。16

“在制定《外国主权豁免法》时，国会旨在[…]’向诉讼当事人保证’，[豁免]决定将’基于纯粹的法律依据并根据能确保正当程序的规程而做出’。”

为了“给混乱带来秩序”，国会最终进行干预。17 1976年，国会通过了《外国主权豁免法》，将外国主权豁免主张的法律标准编入该法，并将解决此类主张的责任从行政部门转移到司法部门。18  在制定《外国主权豁免法》时，国会旨在“减少豁免决定的外交政策影响”，并“向诉讼当事人保证”，此类决定将“基于纯粹的法律依据并根据能确保正当程序的规程而做出”。19

《外国主权豁免法》的司法解释

《外国主权豁免法》确立了美国法院用来解决外国主权豁免主张的“唯一和排他”标准。20 根据《外国主权豁免法》，“外国国家”——其中包括国家本身，以及其政治分支、机构和媒介——享有美国法院管辖权的豁免。21 然而，基于限制性理论，《外国主权豁免法》通过若干下文讨论的一般性例外撤销外国国家的豁免。22 《外国主权豁免法》还规定，外国国家在美国的财产免受扣押和执行，但存在类似上述的例外情况。23

各种类型的外国实体都有资格根据《外国主权豁免法》获得豁免。首先，外国“国家”符合资格。《外国主权豁免法》没有对国家进行定义，但法院将此词解释为指具有明确领土、常住人口、政府和开展对外关系能力的实体。24 其次，一个国家的“政治分支”或一个国家内的“政治分支”均符合资格。25 “政治分支”包括“中央政府以下的所有政府单位，包括地方政府”。26 第三，国家的“机构或媒介”符合资格。27 此处指任何符合以下条件的实体：（1）是独立的法人；（2）是外国国家或政治分支的“机关”，28 或者是一个“其大部分股份或其他所有权权益”由外国国家或政治分支持有的实体；并且（3）既不是美国公民，也不是在任何第三国法律下成立的实体。29

一旦外国实体有初步证据证明其是《外国主权豁免法》所指定的“外国国家”或其等同的实体，则该实体将被推定免受诉讼。30 然而，如果《外国主权豁免法》其中一项一般性例外适用，外国国家就会失去这种豁免。31 值得注意的例外包括那些涉及或基于外国国家放弃豁免、特定反诉、商业活动、非商业侵权行为、违反国际法的财产征用、恐怖主义行为的案件，而前提是该外国国家的行为与美国存在某种联系。32  下文将讨论关于放弃豁免、反诉、商业活动和非商业侵权例外。这些例外在美国法院引起了大量针对外国国家的诉讼。

1. 放弃例外

根据《外国主权豁免法》的放弃例外，在“外国国家明示或暗示地放弃其豁免”的案件中，该外国国家不能免受美国法院的管辖。33  法院解释明示的放弃必须是“明确而不含糊”的。34 这些放弃通常发生在与私人主体签订的书面合同中或国际条约中。35 法院通常只在几个情形下才认定暗示放弃的存在：外国国家“同意在美国进行仲裁”、“同意适用美国法律管辖合同”或“在不提出豁免抗辩的情况下提出回应性诉状”。36

放弃例外进一步规定，“尽管外国国家可能声称已撤回放弃，除非该撤回是符合放弃的条款”，否则其对豁免的放弃仍然有效。37 正如《外国主权豁免法》的立法历史所解释的那样，这一表述意味着“一个通过承诺不援引豁免而诱使私人与之签订合同的外国国家，不能在纠纷发生时背弃其承诺，单方面地寻求撤回[其对豁免的]放弃”。38

2. 反诉例外

根据《外国主权豁免法》的反诉例外，在外国国家提起或介入的案件中提出的某些反诉，该外国国家丧失对这些反诉的豁免。39 值得注意的是，例如，对于“源自外国国家诉求所涉的交易或事件的”反诉，该外国国家没有豁免。40 正如联邦最高法院所解释的那样，当“一个主权国家自愿成为[美国]法院的诉讼方时”，“公平交易”的原则“[…]允许与该主权国家提出的诉求有相同主题的反诉”。41 反诉例外也适用于那些“若诉求是在针对外国国家的单独诉讼中提出”且该外国国家“不能”通过另一个《外国主权豁免法》例外“获得豁免”的反诉。反诉例外也“一定程度上”适用于反诉，“只要反诉不寻求这种救济——其数额是超过或其类型是有异于外国国家所寻求的救济”。42

3. 商业活动例外

《外国主权豁免法》的商业活动例外是在诉讼中最常见的例外。如果案件是“基于”以下的情况，这例外将使外国国家不能获得豁免：外国国家（1）“在美国进行的商业活动”；（2）“在美国实施与该外国国家在其他地方的商业活动有关的行为”；或（3）“在美国境外与该外国国家在其他地方的商业活动有关的行为，并且该行为在美国造成直接影响”。43 这三项中的每一项都为美国法院对外国国家行使管辖权提供了独立的依据。

为了确定商业活动例外是否适用，法院首先识别原告案件所“基于”的外国国家的“特定行为”。44 换句话说，法院必须确定控诉的“本质”，或者“真正伤害”原告的“主权行为”。45 然后，法院评估这种“特定行为”是否构成 《外国主权豁免法》意义上的“商业活动”或“与[…]商业活动有关的行为”。

《外国主权豁免法》将“商业活动”定义为“商业行为的常规过程”或“特定的商业交易或行为”。46 当外国国家“不是作为市场监管者，而是以市场中的私人参与者的方式”行事时，该外国国家的活动就是“商业的”。47 法院通常认为具有商业性的活动包括：物品的生产与销售、标准银行服务的提供、知识产权的交易、股份所有权以及服务合同。48 相比之下，可归因于外国国家以其主权身份开展的活动则被认为是非商业的。这些活动一般包括市场监管、政府项目管理、征收和征用以及公务员和军事人员的雇用等。49

《外国主权豁免法》进一步规定，一项活动的商业性是参照其“性质”而不是其“目的”来确定。50 法院解释说，一项活动的“性质”是“外国国家实施的行为的外在形式”，而其“目的”是指“外国国家从事该活动的原因”。51 因此，在确定外国国家的行为是否属于“商业”时，“存在或不存在盈利动机并不是决定性的”。52 相反，法院会询问此类行为，“无论其背后的动机如何”，是否属于“私人团体从事[…]商业的行为类型”。53

此外，法院解释说，“当行为与商业活动之间存在实质性联系或因果关系时”，外国国家的“行为”是在“与[商业活动]有关” 的情况下而实施的。54 而一项行为在美国造成“直接”影响，条件是该影响“作为直接后果紧随[行为]而来”，尽管该影响“不必是实质性的或可预见的”。55

4. 非商业侵权例外

在非商业侵权例外的情况下，如果原告就外国国家或该外国国家的官员“在其职务或受雇范围内行事”的“侵权行为或不作为”所导致的“在美国发生的人身伤害或死亡，或财产损害或损失”而寻求金钱赔偿，《外国主权豁免法》将拒绝该外国国家的豁免。56

国会解释说，这一例外主要是为了使原告能就外国官员在其受雇范围内行事时在美国造成的交通事故起诉外国国家。57 尽管如此，这一例外是“以一般术语表达出来的”，适用于“所有寻求金钱赔偿的[非商业]侵权诉讼”。58 如果在此例外情况下外国国家不能获得豁免，法院将对外国国家适用同样适用于私人被告的责任标准，“无论诉求是否基于疏忽、无过错责任还是某些故意的错误”。59

非商业侵权例外包含两个“例外中的例外”。60 一是，对于“基于行使或履行或者未能行使或履行自由裁量权职能”而提出的诉求，“无论该自由裁量权是否被滥用”，外国国家的豁免得到保留。61 这种排除是为了防止美国法院对外国国家的自由裁量决定做出判决，特别是那些“以社会、经济和政治政策考虑为基础”的决定。62 二是，对恶意起诉、滥用程序、书面诽谤、口头诽谤、失实陈述、欺骗和干扰合同权利等侵权行为，外国国家的豁免亦得到保留。63

结论

正如本文所指出的，涉及外国主权豁免的难题，特别是其更具“限制性”的概念，经常引起美国法院的注意。最初，美国法院适用绝对豁免原则，但随着国家间商业交易和相互联系的扩大和深化，法院承认外国国家在其主权行为方面而非商业行为方面享有豁免。国会把这种限制性做法编进了《外国主权豁免法》，期望司法部门通过始终如一地适用《外国主权豁免法》规定的法律标准，为之前的混乱局面带来秩序。

“然而，可以肯定的是，新发展出来的法律标准将得到植根于大量先例的法理[…]的支持。”

自国会颁布《外国主权豁免法》以来，已经过去了近 50 年。美国法院的表现良好，超出了国会的期望，并因此向诉讼当事人保证了《外国主权豁免法》案件是根据纯粹的法律依据而裁决的。当我们的法院审理涉及该法的新案件时，我们对外国主权豁免的做法将继续发展。然而，可以肯定的是，新发展出来的法律标准将得到植根于大量先例的法理——而非国会试图避免的行政部门做出的任意决定——的支持。因此，任何希望了解美国对主权豁免所采取的做法的人都应该熟悉我们解释《外国主权豁免法》条款的法院判决。

  • 此文章的引用是：Circuit Judge John M. Walker Jr.（小约翰·M·沃克巡回法官），美国对外国主权豁免的做法，丝络谈™，丝络论坛与远见™，2024年2月28日，https://sinotalks.com/sinoforumforesight/202402-john-walker-us-foreign-sovereign-immunity-chinese。
    沃克法官是美国联邦第二巡回上诉法院的一名资深法官。沃克法官非常感谢他的法律助理胡安·巴勃罗·米拉蒙特斯（Juan Pablo Miramontes）在撰写本文时所提供的专业知识。米拉蒙特斯先前担任《耶鲁国际法杂志》的文章编辑。
    此文章的英文原文由Nathan Harpainter与Mei Gechlik博士编辑。中文版本由刘琳、赵炜、朱新玥、熊美英博士翻译而成。作者对载于本文章中的信息和意见负责。该等信息和意见并不一定构成或代表丝络谈™的工作或意见。↩︎
  1. Beth Van Schaack，Par in Parem Imperium Non Habet: Complimentarity and the Crime of Aggression，10 J. Int’l Crim. Just. 133，149（2012）。 ↩︎
  2. Chimène I. Keitner，Between Law and Diplomacy: The Conundrum of Common Law Immunity，54 Ga. L. Rev. 217，221（2019）。 ↩︎
  3. Restatement (Fourth) of the Foreign Relations Law of the United States § 451（Am. L. Inst. 2017） （以下简称“Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law”）。 ↩︎
  4. Foreign Sovereign Immunities Act of 1976，28 U.S.C. §§ 1602 et seq。 ↩︎
  5. The Schooner Exchange诉McFaddon，11 U.S.（7 Cranch）116 （1812）。 ↩︎
  6. 同上，第136页。 ↩︎
  7. 同上，第 137页。 ↩︎
  8. Verlinden B. V. 诉Central Bank of Nigeria，461 U.S. 480，486（1983）。 ↩︎
  9. 同上。 ↩︎
  10. 同上。 ↩︎
  11. Beierwaltes诉 L’Office Federale De La Culture De La Confederation Suisse，999 F.3d 808，818（2d Cir. 2021）。 ↩︎
  12. Bartlett诉Baasiri，81 F.4th 28，31-32（2d Cir. 2023）（引用国务院代理法律顾问 杰克·B·泰特（Jack B. Tate）致司法部代理司法部长菲利普·B·帕尔曼（Philip B. Perlman）的信函（1952 年 5 月 19 日），转载于26 Dep’t of State Bull. 984，984–85（1952）（以下简称“《泰特信函》”）。 ↩︎
  13. 《泰特信函》，注释 12。 ↩︎
  14. 同上。 ↩︎
  15. Bartlett诉Baasiri，注释12，第32页。 ↩︎
  16. Republic of Austria诉Altmann，541 U.S. 677，690-91（2004）。 ↩︎
  17. Bartlett诉Baasiri，注释12，第32页。 ↩︎
  18. Foreign Sovereign Immunities Act of 1976，注释4。 ↩︎
  19. H.R. Rep. No. 1487，94th Cong.，2d Sess. 7（1976）。 ↩︎
  20. 同上，第 12页。 ↩︎
  21. 28 U.S.C. § 1604。 ↩︎
  22. 见同上，§§ 1605-07。 ↩︎
  23. 同上，§ 1609；亦见同上，§§ 1610-11。 ↩︎
  24. 当法院决定一个实体是否符合《外国主权豁免法》的“国家”资格时，他们通常会借鉴《美国对外关系法重述》中“国家”的定义。该重述是一部由法官、法律学者以及执业者所编写的论文 。见，例如，Knox诉Palestine Liberation Organization，306 F. Supp. 2d 424，434（S.D.N.Y. 2004）（就《外国主权豁免法》而言，采用了该重述中“国家”的定义）。《美国对外关系法重述》提出了以上所列的四个成为国家的法律先决条件。见Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law，注释3，§ 452 cmt. a。 ↩︎
  25. 28 U.S.C. § 1603(a)。 ↩︎
  26. H.R. Rep. No. 1487，注释19，第15页。 ↩︎
  27. 28 U.S.C. § 1603(b)。 ↩︎
  28. “法院采用了不同的测试来确定特定实体是否一个外国国家的机关。”Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law，注释3，§ 452 cmt. e。法院在Kelly诉Syria Shell Petroleum Development，213 F.3d 841（5th Cir. 2000）一案中采用的测试是最为普遍的。该测试询问“（1）该外国国家是否出于公共目的创建该实体；（2）该外国国家是否积极监督该实体；（3）该外国国家是否要求聘用公职人员并支付其工资；（4）该实体是否在国内拥有某些权利的专有权； 和（5）外国国家的法律如何对待该实体”。Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law，注释3，§ 452 cmt. 5。 ↩︎
  29. 第三个要求背后的理由是“如果一个外国国家在外国收购或设立公司或其他法人实体，则该实体被推定从事商业或私人性质的活动”。见H.R. Rep. No. 1487，注释19，第15页。 ↩︎
  30. Anglo-Iberia Underwriting Mgmt.诉P.T. Jamsostek，600 F.3d 171，175（2d Cir. 2010）。 ↩︎
  31. 同上。 ↩︎
  32. 见28 U.S.C. §§ 1605-07。 ↩︎
  33. 同上，§ 1605(a)(1)。 ↩︎
  34. Capital Ventures Int’l诉Republic of Argentina，552 F.3d 289，293（2d Cir. 2009）。 ↩︎
  35. H.R. Rep. No. 1487，注释19，第18页。 ↩︎
  36. Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law，注释3，§ 453 cmt. 1；亦见H.R. Rep. No. 1487，注释19，第18页；Drexel Burnham Lambert Group诉Committee of Receivers for Galadari，12 F.3d 317，326（2d Cir. 1993）（解释说，如果被告在先前未主张主权豁免抗辩的情况下提出回应性诉状，则暗示放弃已存在）。 ↩︎
  37. 28 U.S.C. § 1605(a)(1)。 ↩︎
  38. H.R. Rep. No. 1487，注释19，第18页。 ↩︎
  39. 28 U.S.C. §§ 1607(a)-(c)。 ↩︎
  40. 同上，§ 1607(b)。 ↩︎
  41. National City Bank of New York诉Republic of China，348 U.S. 356，364-65（1955）。 ↩︎
  42. 28 U.S.C. §§ 1607(a)、 (c)。 ↩︎
  43. 同上，§ 1605(a)(2)；亦见Ingrid (Wuerth) Brunk，A Primer on Foreign Sovereign Immunity，Transnat’l Litig. Blog（2023年4月13日），https://tlblog.org/a-primer-on-foreign-sovereign-immunity。 ↩︎
  44. OBB Personenverkehr AG诉 Sachs，577 U.S. 27，33（2015）。 ↩︎
  45. 同上，第34-35页。 ↩︎
  46. 28 U.S.C. § 1603(d)。 ↩︎
  47. Republic of Argentina诉Weltover, Inc.，504 U.S. 607，614（1992）。 ↩︎
  48. Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law，注释3，§ 454 cmt. b。 ↩︎
  49. 同上。 ↩︎
  50. 28 U.S.C. § 1603(d)。 ↩︎
  51. United States诉Turkiye Halk Bankasi A.S.，16 F.4th 336，349（2d Cir. 2021），部分确认，部分撤销，发回重审，598 U.S. 264（2023）。 ↩︎
  52. Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law，注释3，§ 454 cmt. b。 ↩︎
  53. Republic of Argentina诉Weltover, Inc.，注释47，第614页。 ↩︎
  54. U.S. Fidelity & Guar. Co. 诉Braspetro Oil Servs., Co.，199 F.3d 94，98（2d Cir. 1999）。 ↩︎
  55. 同上。 ↩︎
  56. 28 U.S.C. § 1605(5)。 ↩︎
  57. H.R. Rep. No. 1487，注释19，第20-21页。 ↩︎
  58. 同上。 ↩︎
  59. Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law，注释3，§ 457 cmt. b。 ↩︎
  60. 同上，§ 457(4)。 ↩︎
  61. 28 U.S.C. § 1605(5)(A)。 ↩︎
  62. Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law，注释3，§ 457 cmt. 4。 ↩︎
  63. 28 U.S.C. § 1605(5)(B)。 ↩︎

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