广州知识产权法院
（2018）粤73民初732号民事判决†
原告：蔡新光，男，汉族，1954年12月14日出生，住福建省平和县。
委托诉讼代理人：王婉君，山东健华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于仁春，河北好望角律师事务所律师。
被告：广州市润平商业有限公司，住所地广东省广州市增城市新塘镇。
法定代表人：魏正勤，总经理。
委托诉讼代理人：李宁峰、尹钧泰，分别为广东佑德律师事务所律师、实习律师。
原告蔡新光与被告广州市润平商业有限公司（以下简称润平公司）侵害植物新品种权纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理,技术调查官赵军参与审理，并为合议庭提供技术事实的审查意见。蔡新光及其委托诉讼代理人王婉君、于仁春，润平公司委托诉讼代理人李宁峰、尹钧泰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡新光提出诉讼请求：判令润平公司停止销售三红蜜柚繁殖材料的果实，赔偿蔡新光经济损失500000元并承担本案诉讼费。
事实和理由：蔡新光通过多年培育获得植物新品种三红蜜柚后，于2009年11月10日向农业部申请植物新品种权保护，2014年1月1日获得该新品种授权。三红蜜柚，系柑橘属的一个水果品种，属无性繁殖，由琯溪蜜柚芽变成红肉蜜柚（又叫红心蜜柚）后再次芽变的新品种，它与红肉蜜柚明显不同，三红蜜柚除具有红色的果肉外，其白皮层和果皮也均呈现淡粉色，可通过蜜柚的外观视觉特征判断品种。三红蜜柚作为授权品种，其特异性仅是授予新品种的必要条件之一，新品种权的保护包括对授权品种繁殖材料的生产、繁殖或者销售等处理方式，在本案中蔡新光无须就授权品种特异性等授权条件承担举证责任。实践中考虑生产成本，三红蜜柚一般采用嫁接的方式进行繁殖，但也可利用外植体细胞（如茎芽、果柄和汁胞）通过组织培养技术进行繁殖，蔡新光已成功通过组织培养技术培养成活植株。
经调查，润平公司未经蔡新光许可，私自连续、大量的销售三红蜜柚果实。根据《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第五条和《进境植物繁殖材料检疫管理办法》第四条规定，繁殖材料包括果实等；1978年《国际植物新品种保护公约》第五条规定，无性繁殖材料应被认为包括整株植物，整株植物包括果实，故润平公司销售的三红蜜柚果实不仅是涉案品种的收获物，也是繁殖材料。润平公司销售的被诉产品内有退化的籽粒。一般情况下，果实中退化的籽粒不能繁殖出三红蜜柚，正常的籽粒也不一定能全部繁殖出三红蜜柚，但被诉产品中有的籽粒能种出三红蜜柚。润平公司长期大范围内销售被诉产品，且被诉产品价格比其他蜜柚价格高，其侵权行为给蔡新光造成重大损失，依法承担法律责任。
润平公司辩称：润平公司没有侵害蔡新光的植物新品种权，蔡新光的侵权指控和损害赔偿数额均缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。
理由：首先，润平公司所销售的为蜜柚果实，其中没有能繁殖出树苗的籽粒。而且，该果实为食品用途，润平公司未进行任何可繁殖材料的培养行为，也未在销售过程中提示消费者可用于种植。蔡新光的植物新品种权所涉及的植物新品种并非通过植物果实或植物果实种植取得，属于不可逆的植物繁殖方式，故润平公司销售的蜜柚果实不属于可繁殖该植物新品种的种植材料或植物体的其他部分，不属于蔡新光植物新品种权的保护范围。蔡新光主张被诉产品可通过柚子果实的汁胞等外植体细胞进行组织培养，但其未提供成功培养的证据予以证实。
其次，润平公司所销售的蜜柚果实具有合法来源，来源于江山市森南食品有限公司（以下简称森南公司）。森南公司提供给润平公司的被诉产品是否为来源于权利人的植物新品种的果实处于不明状态，蔡新光对此负有举证责任；并应举证证明被诉产品与其植物新品种具有相同的特异性、一致性、稳定性特征。
最后，即使被诉产品侵害了蔡新光的植物新品种权，其提出的损害赔偿也无事实依据。蔡新光未举证证明其损失，亦未提供其索赔数额的计算方式。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，结合本院调查取证，对案件事实认定如下：
一、涉案植物新品种权利状态
“三红蜜柚”于2009年11月10日申请植物新品种权，于2014年1月1日获准授予植物新品种权，品种名称“三红蜜柚”，品种权号CNA20090677.9，品种权人蔡新光，保护期限为20年。2015年12月30日缴纳第四年植物新品种保护权年费。
本院在农业农村部植物新品种保护办公室调取了涉案植物新品种权申请过程中的《意见陈述书》及其附件《品种权申请请求书》《说明书》，以及《农业植物新品种DUS测试现场考察报告》《著录项目变更申报书》等材料。
蔡新光于2010年1月12日提交的《意见陈述书》载明，申请号或品种权号为20090677.9，品种暂定名称琯溪三红蜜柚，申请人或品种权人蔡新光。陈述意见为，经与育种专家咨询、核实，确认其2004年就在红肉蜜柚果园中发现该芽变植株，但当时并未引起足够重视，也没加以开发利用，后经连续3年的品种特性观察，确定为变异植株后，于2007年开始采取大树高接的方式进行选种繁育，此种方法可于第二年即可坐果；经过连续3年的高接扩繁并经品种鉴定后，确定育成性状遗传稳定的新品种。同时根据审查意见要求，将该暂定名称加以变更并增加另一近似品种。《著录项目变更申报书》载明所申请的品种名称变更前为琯溪三红蜜柚，变更后为三红蜜柚。
《说明书》载明，申请品种曾用名琯溪三红蜜柚，在植物分类学上属于芸香科柑橘属。育种方法和过程为，2004年在红肉蜜柚果园中发现一个果皮呈粉红色的芽变分枝，但未加以开发利用，后经连续三年的品种特性观察，确定为变异植株后，于2007年11月开始采取大树高接的方式从芽变分枝上采接穗进行嫁接繁殖，采用此种方法第二年即可坐果，2008年从子一代上采穗接子二代，2009年春继续从子二代上采穗高接子三代，同时对芽变母树及子代连续三年进行生物学特征特性观察调查、品质鉴评，栽培配套技术研究，经过连续三年的高接扩繁并经品种鉴定后，确定育成性状遗传稳定的新品种。遂于2009年10月20日请同行专家对芽变母树及子代果实进行鉴评。选育系谱图载明红肉蜜柚通过芽变嫁接成三红蜜柚。申请品种特异性、一致性和稳定性的详细说明。特异性，申请品种三红蜜柚果面颜色暗红、果肉颜色紫、白皮层颜色粉红，近似品种红肉蜜柚果面颜色黄绿、果肉颜色红，白皮层颜色白；另一近似品种琯溪蜜柚果肉颜色乳黄。一致性，2007年10月发现了果皮粉红色的芽变分枝后，对芽变母树连续三年进行生物学特性观察及品质鉴评，均表现一致。稳定性，从发现芽变枝至今（2007-2009年）经子一代、子二代、子三代生长习性与物候期观察，主要生物学特征特性，特别是子一代果肉品质、白皮层、果皮性状与芽变母枝一致，说明其遗传性状是稳定的。
农业农村部植物新品种保护办公室于2011年4月1日作出《农业植物新品种DUS测试现场考察报告》，载明2010年10月21日审查员对申请品种DUS测试进行了田间现场考察。品种暂定名称三红蜜柚，植物种类柑橘属，品种类型无性繁殖，未参加过DUS（指特异性、一致性和稳定性）测试，未通过品种审定或专家鉴定，申请日前未销售，适宜在福建等柑橘产区种植。田间测试地点为福建省漳州市平和县小溪镇，测试时间为2009年、2010年，群体大小为10株，田间肥力均匀，近似品种为红肉蜜柚，标准品种未齐全。田间考察结果载明，具备特异性，白皮层颜色为粉红，近似品种白皮层颜色为白，具备一致性和稳定性。考察结论为该申请品种具备特异性、一致性，在一致性具备的情况下，审查员推断该品种具备稳定性，综上所述，审查员认为该申请品种符合授权条件。所附照片载明，三红蜜柚果面颜色暗红、白皮层颜色粉红、果肉颜色紫，红肉蜜柚果面颜色黄绿、白皮层颜色白、果肉颜色红。所附照片见本判决书后之附图1。
以上事实有《植物新品种权证书》、植物新品种权年费缴费收据、《意见陈述书》《品种权申请请求书》《说明书》、《著录项目变更申报书》《农业植物新品种DUS测试现场考察报告》等证据予以佐证。
二、被诉侵权行为
润平公司成立于2008年10月9日，为台港澳法人独资的有限责任公司，注册资本210万美元，经营范围为零售业。
蔡新光指控润平公司销售作为三红蜜柚繁殖材料的果实，提交以下证据：
2018年1月5日，润平公司向曾木荣开具№34401257发票一张，内容为大润发超市马夹袋及三红蜜柚，金额为114.16元。2018年1月6日，润平公司向曾木荣开具№34403174发票一张，内容为大润发超市马夹袋及三红蜜柚，金额为98.82元。2018年1月7日，润平公司向曾木荣开具№34401741发票一张，内容为大润发超市马夹袋及三红蜜柚，金额为79.1元。2018年1月12日，润平公司向曾木荣开具№14413044发票一张，内容为大润发超市马夹袋、菠萝蜜肉及三红蜜柚，其中三红蜜柚金额为47.83元。
蔡新光自行拍摄的照片三张。第一张照片载明大润发超市，第二张照片载明超市货架上摆放三红蜜柚，货架上方悬挂介绍牌，标示三红蜜柚6.98元/500克。第三张照片三红蜜柚上贴附标签载明“柚中精品·三红蜜柚福饶柚业”字样。照片见本判决书后之附图2。
蔡新光自行拍摄的视频资料五段。第一段视频VID_20180704_120152记录蔡新光代理人在大润发超市购买三红蜜柚并开具发票的过程，购买的柚子上贴附“琯溪三红蜜柚”标签条，价格签上载明“三红蜜柚”。视频还载明蔡新光的代理人与大润发超市工作人员的部分对话内容如下，“大润发超市为全市配货，三红蜜柚在增城还能购买，2月会下架，每年都会卖”。第二段视频VID_20180704_120606记录蔡新光的代理人剥三红蜜柚的过程，载明三红蜜柚上贴附“柚中精品·三红蜜柚福饶柚业”标签，价格签载明“三红蜜柚，包装日期2018年1月7日，大润发新塘店，广州市新塘金海岸广场”字样，视频载明该三红蜜柚果面、白皮层呈现淡粉色，果肉呈现粉色。第三段视频VID_20180704_121541记录蔡新光代理人与大润发工作人员交流过程，该视频载明货架上的三红蜜柚上贴附“琯溪三红蜜柚”标签条，货架上方悬挂介绍牌载明“三红蜜柚，产地福建平和，6.98元/500克”字样。视频还载明蔡新光的代理人与大润发超市工作人员的部分对话内容如下，“三红蜜柚2月还会有，每年都卖”。第四段视频VID_20180704_122041记录蔡新光的代理人购买三红蜜柚的过程，视频载明蔡新光代理人购买两个三红蜜柚，共支付41.7元，三红蜜柚的价格签载明“三红蜜柚，包装日期2018年1月13日”字样。第五段视频VID_20180704_122423记录蔡新光代理人在大润发超市开具发票的过程，视频载明2018年1月13日，广州市田美润福商业有限公司开具№04131402发票，品名为三红蜜柚，金额47.7元。
庭审中，蔡新光称其在润平公司购买的被诉产品由于没有封存且时间较长已木质化，可以其自行拍摄的照片和视频资料进行对比。
三、润平公司辩称其有合法来源，提供如下证据：
编号05012016010959合同书。载明甲方昆山润华商业有限公司广州黄埔分公司（以下简称润华黄埔公司），乙方森南公司，第一条第三款载明，森南公司保证交付的商品必须是第三方不能根据商标权、专利权、著作权、商业秘密或其它知识产权主张任何权利或要求的货物，否则，所涉法律问题应由森南公司负责解决，森南公司除自负法律责任外，并同意赔偿润华黄埔公司该商品第一次进货起至最后一次进货之总货额的10倍作为润华黄埔公司商誉受损的赔偿，但最低不少于人民币伍拾万元。
润华黄埔公司与森南公司于2017年7月18日签订2017年度商业合作条款，约定合同有效期为2017年5月1日至2017年12月31日。条款第六条第五款载明，在本合同签订日，双方已合作的有6家门店，店号详见附表。附表载明该6家门店其中包括润平公司。
2018年1月8日，森南公司向润华黄埔公司开具№08303249发票，金额为80796.91元，发票内容载明“详见销货清单”。同日，森南公司向润华黄埔公司开具销售货物或者提供应税劳务、服务清单，清单载明货物包括三红蜜柚650公斤。
森南公司营业执照副本，载明森南公司为有限责任公司，成立于2013年2月22日，法定代表人周鹏，注册资本5000000元，经营范围为预包装食品批发、零售；水果、蔬菜销售。
森南公司食品经营许可证载明，经营项目为预包装食品销售；散装食品销售。该许可证有效期至2021年8月10日。
本院认为，涉案品种权CNA20090677.9“三红蜜柚”品种权人为蔡新光，该品种权在保护期限内。除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
蔡新光指控润平公司销售柚子的行为侵害其植物新品种权。根据蔡新光提交的发票、自行拍摄的照片和视频，以及双方当事人的辩述，结合润平公司的经营范围，证据内容互相印证，形成证据链，并符合生产生活常识，故润平公司销售柚子的行为足以认定，即润平公司分别于2018年1月5日、6日、7日和12日销售了作为本案被诉产品的柚子。至于该柚子是否属于权利人主张“三红蜜柚”，依现有证据无法认定，也不具备再作鉴定或采用其他方法认定的条件。
根据《中华人民共和国种子法》、《中华人民共和国植物新品种保护条例》和《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》，法律禁止的是未经许可对繁殖材料的生产和销售等行为。可见，本案争议的关键问题是润平公司销售柚子的行为是否侵害蔡新光的植物新品种权，具体而言则是，作为本案被诉产品的柚子是否属于繁殖材料。经审查，结论是否定的。理由如下：
《中华人民共和国种子法》的规定，本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等。可见，繁殖材料包括籽粒、果实等等。也就是说，作为被诉产品的柚子果实，也可能属于繁殖材料。在本案中，其是否属于繁殖材料，还须结合蔡新光申请的三红蜜柚此植物新品种、按照证据规则予以认定。
首先，通过蔡新光申请植物新品种权过程中提交《意见陈述书》《说明书》《农业植物新品种DUS测试现场考察报告》审查“三红蜜柚”的培育和繁殖过程可见，三红蜜柚是通过从芽变分枝上采穗嫁接、以及采穗高接进行繁殖的，而非利用汁胞等外植体细胞通过组织培养技术进行。在侵权诉讼中判定繁殖材料时所坚持的标准应与此保持相对一致。如果被诉侵权物并非用于嫁接繁殖的材料，一般不宜判定为繁殖材料，否则超出权利人培育其植物新品种所付出的创造性劳动成果范围、与权利人申请新品种权过程中的应当享有的权利失衡。
其次，正如蔡新光在诉讼中所称，作为收获物的三红蜜柚，收获物中的籽粒已经退化，一般情况下无法作为繁殖材料。但其又辩称有的籽粒可以育出植株；还辩称其已成功利用外植体细胞通过组织培养技术育出植株。即便如此，蔡新光的上述辩述只是在理论上存在可能性。既然收获物中的籽粒已退化，失去或者基本失去了自然繁殖能力，在实践中通过籽粒培育植株的成活率将显著降低，导致培育成本过高；通过组织培养技术的扩繁方式，也存在培育成本过高问题。而且，无论通过籽粒培育还是通过组织培育，都需要专业人士通过专业设施进行。在农业生产实际中，综合实际生产技术和条件、结合植物自身情况、育苗复杂程度及成本等多种因素，一般选用低成本、高成活率的繁殖材料。也就是说，实际生产中将采用成本低廉且易于操作的嫁接方式对三红蜜柚进行扩繁。如此，则收获物的籽粒或汁胞不会被用作繁殖材料。
再次，按照润平公司的经营模式，结合商业习惯，其所销售的柚子果实，主要用于食用，用于满足普通公众对之作为食物的需求。如果为了阻却理论上存在的、专业人士才能进行的高成本的将被诉产品作为繁殖材料的可能性，而禁止作为普通公众食物来源的柚子的销售，将导致社会成本畸高。在本案中，也无证据证明润平公司利用销售的柚子进行技术培养植株。
最后，从“谁主张谁举证”的诉讼证据规则看，蔡新光尚未举证证明其所辩述的“有的籽粒可以育出植株”，“已成功通过组织培养技术育出植株”之诉讼主张；而根据其新品种申请文件，仅足以认定三红蜜柚是通过嫁接方式繁殖。同样，蔡新光也未举证证明润平公司销售的被诉产品属未经许可培育而得的收获物；也没有证据表明润平公司将之作为繁殖材料予以销售。
综上所述，作为收获物的涉案柚子果实不应认定为“三红蜜柚”的繁殖材料，销售作为收获物的“三红蜜柚”果实之行为不侵害蔡新光的植物新品种权。基于此，蔡新光在诉讼中提交的被诉产品的照片、视频等证据中显示的被诉产品柚子果实，是否属于权利人主张的三红蜜柚，对本案的判决结果不构成实质影响。润平公司提出的合法来源抗辩是否成立，对本案的处理结果也不构成实质影响，故本院对此不再作审查认定。蔡新光对润平公司提起的侵权之诉不成立，应予驳回。
依照《中华人民共和国种子法》第二条、第十五条第二款、第二十八条，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告蔡新光的诉讼请求。
案件受理费8800元，由原告蔡新光负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审判长： 黎炽森
审判员： 郑志柱
审判员： 佘朝阳
二〇一九年一月三日
法官助理： 徐智媛
书记员： 阮妙珍
†（2018）粤73民初732号民事判决 ((2018) Yue 73 Min Chu No. 732 Civil Judgment), rendered by the Guangzhou Intellectual Property Court on Jan. 3, 2019, full text available on SINOTALKS.COM, at https://sinotalks.com/cases/guangdong-2018-yue-73-min-chu-732-civil-judgment.
