最高人民法院
（2019）最高法知民终14号民事判决†
上诉人（原审原告）：蔡新光。
委托诉讼代理人：于仁春，河北好望角律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王婉君，山东健华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市润平商业有限公司。住所地：广东省广州市增城市新塘镇港口大道北金海岸城市广场。
法定代表人：魏正勤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李宁峰，广东佑德律师事务所律师。
上诉人蔡新光因与被上诉人广州市润平商业有限公司（以下简称润平公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2019年1月3日作出的（2018）粤73民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人蔡新光及其委托诉讼代理人于仁春、王婉君，被上诉人润平公司的委托诉讼代理人李宁峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蔡新光上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，并判令本案所有诉讼费用由润平公司承担。事实和理由：
（一）蔡新光通过多年培育获得植物新品种三红蜜柚，并获得该新品种的授权。三红蜜柚系柑橘属的一个水果品种，是由琯溪蜜柚芽变成红肉蜜柚（又叫红心蜜柚）后再次芽变的新品种，属无性繁殖植物。该新品种除具有红色的果肉外，其海绵层和果外皮也均呈现淡红色，与红肉蜜柚品种明显不同。原审判决对“作为收获材料的涉案柚子果实不应认定为‘三红蜜柚’的繁殖材料”的认定，明显违背农业育种的实践经验、违背科学技术常识，事实认定明显错误。考虑生产成本，三红蜜柚一般采用嫁接的方式进行繁殖，但也可利用茎芽、果柄、汁胞、外植体细胞等通过组织培养技术进行繁殖。作为植物体的部分，依据植物“细胞全能性”科学理论，无论在实践中是否已通过组织培养获得完整的植物，都不影响蜜柚的果实作为繁殖材料的科学定论。我国早已有育种者利用柚子、柑桔等柑橘属果实中的子叶或者汁胞进行组培的实践活动，公开发表的文章就达数十篇。因此，蜜柚的果实作为植物体的部分，属于繁殖材料。
（二）原审判决认定润平公司的行为不构成侵权，所销售的并非“繁殖材料”的逻辑推理混乱。1.植物新品种权保护的是品种本身，而不是育种的专有技术。不论育种人是通过芽变、诱变，还是杂交以及基因技术等等，法律上保护的范围应当是繁殖材料的整体，而不是育种时用什么材料就只保护什么材料。原审判决认定蔡新光是通过从芽变分枝上采穗嫁接，而非利用汁胞等通过组织培养技术进行，就认定将并非用于嫁接繁殖的材料判定为繁殖材料，否则超出权利人培育其植物新品种所付出的创造性劳动成果的范围、与权利人申请新品种权过程中的应当享有的权利失衡，该认定存在错误。2.果实是不是繁殖材料，能不能繁殖，应当是一个客观存在的事实。至于人们“用不用”果实进行繁殖，则取决于人的主观意愿。应当从“果实能不能繁殖”的功能分析“果实是不是繁殖材料”，而非从“用不用果实进行繁殖”的用途进行推理。原审判决认定在农业生产实际中，一般采用成本低廉且易于操作的嫁接方式对三红蜜柚进行扩繁，因此收获物的籽粒或汁胞不会被用作繁殖材料，该认定存在错误。法律没有规定销售的繁殖材料必须用于繁殖的用途，也没有规定购买人必须使用其进行生产，更不禁止购买人使用果实除“繁殖性能”以外的用途。润平公司销售的被诉侵权蜜柚果实主要用于食用，不能由此否认果实作为繁殖材料的事实。3.原审判决认定蔡新光没有举证证明“有的籽粒可以育出植株”等诉讼主张，也没有举证证明润平公司销售的被诉侵权蜜柚果实属未经许可培育而得的收获物，也没有证据表明润平公司将之作为繁殖材料予以销售。原审判决对于举证责任的分配存在错误。蔡新光对三红蜜柚果实是繁殖材料的这一事实没有举证的责任和义务。
（三）润平公司销售的被诉侵权蜜柚果实作为收获材料本身就是三红蜜柚繁殖材料的一种。本案所指控的是润平公司的非法销售行为，并未禁止有合法来源的三红蜜柚果实的销售行为，不存在原审判决所认为的“如果将作为普通公众食物来源的柚子作为繁殖材料，导致社会成本畸高”。此外，润平公司未经其许可，长期大范围在其经营场所销售被诉侵权蜜柚果实，所销售的果实不存在权利用尽的情形。且被诉侵权蜜柚果实价格比其他蜜柚价格高，其侵权行为给蔡新光造成重大损失，依法应当承担法律责任。润平公司主张的产品来源，并不是法律意义上的合法来源。
（四）原审判决关于三红蜜柚果实不是繁殖材料的认定，不符合我国相关法律法规的立法目的。原审判决误把品种审定和新品种保护混为一谈，依据《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）第二条、第十五条第二款、第二十八条等规定判决本案，法律适用存在错误。
（五）原审判决在“判断三红蜜柚果实是不是繁殖材料”的问题上，有法不依，随意曲解法律。我国立法早已将所有植物体（包括果实或者细胞、组织等）作为“繁殖材料”予以保护，这体现了科技进步的客观需求，符合我国立法的本意和目的。不将三红蜜柚果实依法作为繁殖材料进行保护，既不符合植物新品种权保护的立法精神，又违反种子法等法律法规的明文规定，更是违背科学常识。
（六）无性繁殖作物，只要一根枝条被非法流入社会，育种者只有等待法律的救济。应给予无性繁殖新品种更加有效的保护。如不将非法销售果实作为侵权行为进行惩处，无性繁殖的育种者将不能获得任何经济收益。依法认定润平公司销售没有合法来源的三红蜜柚果实构成侵权，有利于维护植物新品种权所有人（以下简称品种权人）的合法权益，实现种业创新、维护社会公平正义和尊重育种的实践经验。
润平公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，蔡新光的上诉没有事实和法律依据。（一）涉案植物新品种权的保护范围，仅限于三红蜜柚的可种植材料或植物的其他部分，并不包括三红蜜柚果实。蔡新光主张被诉侵权蜜柚果实可通过柚子果实的汁胞等进行组织培养，但其未提供成功培养的证据予以证实。润平公司所销售的产品中没有能繁殖出树苗的籽粒。（二）润平公司所销售的为蜜柚果实，润平公司没有侵犯蔡新光的植物新品种权。润平公司销售的被诉侵权蜜柚果实不属于可繁殖该植物新品种的种植材料或植物体的其他部分，不属于蔡新光植物新品种权的保护范围。涉案植物新品种权所涉及的新品种并非通过植物果实种植，因此销售被诉侵权蜜柚果实并不构成侵权。润平公司销售的是食品，依法不能认定属于繁殖材料。（三）润平公司所销售的被诉侵权蜜柚果实来源于江山市森南食品有限公司（以下简称森南公司），具有合法来源。案外人森南公司提供给润平公司的被诉侵权蜜柚果实是否来源于蔡新光处于不明状态，是否存在权利用尽并不能确定。（四）蔡新光未举证证明其损失，亦未提供其索赔数额的计算方式。蔡新光的侵权指控和损害赔偿数额均缺乏事实和法律依据，综上，润平公司请求本院驳回上诉、维持原判。
蔡新光向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年3月23日立案受理，蔡新光起诉请求：依据种子法第七十三条的规定，判令润平公司停止销售三红蜜柚繁殖材料的果实，赔偿蔡新光经济损失50万元并承担本案诉讼费。事实和理由：植物新品种权的保护范围包括对授权品种繁殖材料的生产、繁殖或者销售等行为。根据种子法第二十八条以及《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则》（农业部分）第五条，参照《进境植物繁殖材料检疫管理办法》第四条以及《国际植物新品种保护公约》（1978年文本）第五条的规定，无性繁殖材料应被认为包括整株植物，整株植物包括果实。实践中考虑生产成本，三红蜜柚一般采用嫁接的方式进行繁殖，但也可利用茎芽、果柄、汁胞、外植体细胞等通过组织培养技术进行繁殖，蔡新光已成功通过组织培养技术培养成活植株。润平公司销售的被诉侵权蜜柚果实不仅是涉案品种的收获材料，也是繁殖材料。润平公司未经蔡新光许可，私自连续、长期大范围销售被诉侵权蜜柚果实。润平公司销售被诉侵权蜜柚果实，且被诉侵权蜜柚果实价格比其他蜜柚价格高，其侵权行为给蔡新光造成重大损失，应依法承担法律责任。
原审法院认定如下事实：
蔡新光2009年11月10日申请“三红蜜柚”植物新品种权，于2014年1月1日获准授权，品种权号为CNA20090677.9，保护期限为20年。2015年12月30日已缴纳第四年植物新品种权保护年费，现品种权人为蔡新光本人。
原审法院向农业农村部植物新品种保护办公室调取了涉案植物新品种权申请过程中的《意见陈述书》及附件《品种权申请请求书》《说明书》《农业植物新品种DUS测试现场考察报告》《著录项目变更申报书》等材料。蔡新光于2010年1月12日提交的《意见陈述书》载明，经与育种专家咨询、核实，确认2004年其在红肉蜜柚果园中发现该芽变植株，但当时并未引起足够重视，也没加以开发利用，后经连续3年的品种特性观察，确定为变异植株后，于2007年开始采取大树高接的方式进行选种繁育，此种方法第二年即可坐果；经过连续3年的高接扩繁并经品种鉴定确定育成性状遗传稳定的新品种。同时根据审查意见的要求，将该暂定名称加以变更并增加另一近似品种。《著录项目变更申报书》载明所申请的品种名称变更前为琯溪三红蜜柚，变更后为三红蜜柚。《说明书》载明，涉案品种在植物分类学上属于芸香科柑橘属。申请品种的选育背景、育种方法和过程为，2004年在申请人的红肉蜜柚果园中发现一个果皮呈粉红色的芽变分枝，但未加以开发利用，后经连续三年的品种特性观察，确定为变异植株，并于2007年11月开始采取大树高接的方式从芽变分枝上采接穗进行嫁接繁殖，采用此种方法第二年即可坐果，2008年从子一代上采穗接子二代，2009年春继续从子二代上采穗高接子三代，同时对芽变母树及子代连续三年进行生物学特征特性观察调查、品质鉴评，栽培配套技术研究。经过连续三年的高接扩繁并经品种鉴定后，确定育成性状遗传稳定的新品种。遂于2009年10月20日请同行专家对芽变母树及子代果实进行鉴评。选育系谱图载明红肉蜜柚通过芽变嫁接成三红蜜柚。
农业农村部植物新品种保护办公室作出的《农业植物新品种DUS测试现场考察报告》载明，品种暂定名称三红蜜柚，植物种类柑橘属，品种类型为无性繁殖，田间考察结果载明，申请品种的白皮层颜色为粉红，近似品种为白，具备特异性。考察结论为该申请品种具备特异性、一致性。所附照片载明，三红蜜柚果面颜色暗红、白皮层颜色粉红、果肉颜色紫，红肉蜜柚果面颜色黄绿、白皮层颜色白、果肉颜色红。
以上事实有《植物新品种权证书》、植物新品种权年费缴费收据、《意见陈述书》《品种权申请请求书》《说明书》《著录项目变更申报书》《农业植物新品种DUS测试现场考察报告》等证据予以佐证。
润平公司成立于2008年10月9日，为台港澳法人独资有限责任公司，注册资本210万美元（以下未作特别注明的金额均指人民币），经营范围为零售业。
蔡新光指控润平公司销售作为三红蜜柚繁殖材料的果实，提交证据如下：
2018年1月5日，润平公司向曾木荣开具№34401257发票一张，内容为大润发超市马夹袋及三红蜜柚，金额为114.16元。2018年1月6日，润平公司向曾木荣开具№34403174发票一张，内容为大润发超市马夹袋及三红蜜柚，金额为98.82元。2018年1月7日，润平公司向曾木荣开具№34401741发票一张，内容为大润发超市马夹袋及三红蜜柚，金额为79.1元。2018年1月12日，润平公司向曾木荣开具№14413044发票一张，内容为大润发超市马夹袋、菠萝蜜肉及三红蜜柚，其中三红蜜柚金额为47.83元。
蔡新光自行拍摄的照片三张。第一张照片载明大润发超市，第二张照片载明超市货架上摆放三红蜜柚，货架上方悬挂介绍牌，标示三红蜜柚6.98元/500克。第三张照片三红蜜柚上贴附标签载明“柚中精品•三红蜜柚福饶柚业”字样。蔡新光自行拍摄的视频资料五段。第一段视频VID_20180704_120152记录在大润发超市购买三红蜜柚并开具发票的过程，购买的柚子上贴附“琯溪三红蜜柚”标签条，价格签上载明“三红蜜柚”。视频还载明与大润发超市工作人员的部分对话内容如下，“大润发超市为全市配货，三红蜜柚在增城还能购买，2月会下架，每年都会卖”。第二段视频VID_20180704_120606记录剥三红蜜柚的过程，载明三红蜜柚上贴附“柚中精品•三红蜜柚福饶柚业”标签，价格签载明“三红蜜柚，包装日期2018年1月7日，大润发新塘店，广州市新塘金海岸广场”字样，视频载明该三红蜜柚果面、白皮层呈现淡粉色，果肉呈现粉色。第三段视频VID_20180704_121541记录与大润发工作人员交流过程，该视频载明货架上的三红蜜柚上贴附“琯溪三红蜜柚”标签条，货架上方悬挂介绍牌载明“三红蜜柚，产地福建平和，6.98元/500克”字样。视频还记录了与大润发超市工作人员的部分对话内容，“三红蜜柚2月还会有，每年都卖”。第四段视频VID_20180704_122041记录购买了两个三红蜜柚，共支付41.7元，三红蜜柚的价格签载明“三红蜜柚，包装日期2018年1月13日”字样。第五段视频VID_20180704_122423记录在大润发超市开具发票的过程，2018年1月13日，广州市田美润福商业有限公司开具№04131402发票，品名为三红蜜柚，金额47.7元。
庭审中，蔡新光称其在润平公司购买的被诉侵权蜜柚果实由于没有封存且时间较长已木质化，可以其自行拍摄的照片和视频资料进行对比。
润平公司辩称其有合法来源，提供如下证据：
编号05012016010959的合同书载明由甲方昆山润华商业有限公司广州黄埔分公司（以下简称润华黄埔公司）与乙方森南公司签订，第一条第三款载明，森南公司保证交付的商品必须是第三方不能根据商标权、专利权、著作权、商业秘密或其它知识产权主张任何权利或要求的货物，否则，所涉法律问题应由森南公司负责解决，森南公司除自负法律责任外，并同意赔偿润华黄埔公司该商品第一次进货起至最后一次进货之总货额的10倍作为润华黄埔公司商誉受损的赔偿，但最低不少于50万元。
润华黄埔公司与森南公司于2017年7月18日签订2017年度商业合作条款，约定合同有效期为2017年5月1日至2017年12月31日。条款第六条第五款载明，在本合同签订日，双方已合作的有6家门店，店号详见附表。附表载明该6家门店其中包括润平公司。
2018年1月8日，森南公司向润华黄埔公司开具№08303249发票，金额为80796.91元，发票内容载明“详见销货清单”。同日，森南公司向润华黄埔公司开具销售货物或者提供应税劳务、服务清单，清单载明货物包括三红蜜柚650公斤。
森南公司营业执照副本载明，森南公司为有限责任公司，成立于2013年2月22日，法定代表人周鹏，注册资本500万元，经营范围为预包装食品批发、零售；水果、蔬菜销售。
森南公司《食品经营许可证》载明，经营项目为预包装食品销售；散装食品销售。该许可证有效期至2021年8月10日。
原审法院认为：三红蜜柚品种权人为蔡新光，该品种权在保护期限内。除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
蔡新光指控润平公司销售柚子的行为侵害其植物新品种权。根据蔡新光提交的发票、自行拍摄的照片和视频，以及双方当事人的诉辩，结合润平公司的经营范围，证据内容互相印证，形成证据链，并符合生产生活常识，润平公司销售行为足以认定，即润平公司分别于2018年1月5日、6日、7日和12日销售了本案被诉侵权蜜柚果实。至于该柚子是否属于蔡新光主张的三红蜜柚植物新品种，依现有证据无法认定，也不具备再作鉴定或采用其他方法认定的条件。
根据种子法、《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称植物新品种保护条例）和《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》，法律禁止的是未经许可对繁殖材料的生产和销售等行为。可见，本案争议的关键问题是润平公司销售柚子的行为是否侵害蔡新光的植物新品种权，具体而言则是，作为本案被诉侵权蜜柚果实是否属于繁殖材料。种子法规定，本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等。可见，繁殖材料包括籽粒、果实等等。也就是说，作为被诉侵权蜜柚果实，也可能属于繁殖材料。在本案中，其是否属于繁殖材料，还须结合蔡新光申请的三红蜜柚此植物新品种、按照证据规则予以认定。首先，通过蔡新光申请植物新品种权过程中提交《意见陈述书》《说明书》《农业植物新品种DUS测试现场考察报告》审查三红蜜柚的培育和繁殖过程可见，三红蜜柚是通过从芽变分枝上采穗嫁接、以及采穗高接进行繁殖的，而非利用汁胞等通过组织培养技术进行。在侵权诉讼中判定繁殖材料时所坚持的标准应与此保持相对一致。如果被诉侵权蜜柚果实并非用于嫁接繁殖的材料，一般不宜判定为繁殖材料，否则超出权利人培育其植物新品种所付出的创造性劳动成果的范围、与权利人申请新品种权过程中的应当享有的权利失衡。其次，正如蔡新光在诉讼中所称，作为收获材料的三红蜜柚果实，收获材料中的籽粒已经退化，一般情况下无法作为繁殖材料。但其又辩称有的籽粒可以育出植株；还辩称其已成功利用外植体细胞通过组织培养技术育出植株。即便如此，蔡新光的上述辩述只是在理论上存在可能性。既然收获材料中的籽粒已退化，失去或者基本失去了自然繁殖能力，在实践中通过籽粒培育植株的成活率将显著降低，导致培育成本过高；通过组织培养技术的扩繁方式，也存在培育成本过高问题。而且，无论通过籽粒培育还是通过组织培养，都需要专业人士通过专业设施进行。在农业生产实际中，综合实际生产技术和条件、结合植物自身情况、育苗复杂程度及成本等多种因素，一般选用低成本、高成活率的繁殖材料。也就是说，实际生产中将采用成本低廉且易于操作的嫁接方式对三红蜜柚进行扩繁。如此，则收获材料的籽粒或汁胞不会被用作繁殖材料。再次，按照润平公司的经营模式，结合商业习惯，其所销售的柚子果实，主要用于食用，用于满足普通公众对之作为食物的需求。如果为了阻却理论上存在的、专业人士才能进行的高成本的将被诉蜜柚果实作为繁殖材料的可能性，而禁止作为普通公众食物来源的柚子的销售，将导致社会成本畸高。在本案中，也无证据证明润平公司利用销售的柚子进行技术培养植株。最后，从“谁主张谁举证”的诉讼证据规则看，蔡新光尚未举证证明其所辩述的“有的籽粒可以育出植株”“已成功通过组织培养技术育出植株”之诉讼主张；而根据其新品种申请文件，仅足以认定三红蜜柚是通过嫁接方式繁殖。同样，蔡新光也未举证证明润平公司销售的被诉侵权蜜柚果实属未经许可培育而得的收获材料；也没有证据表明润平公司将之作为繁殖材料予以销售。
综上所述，作为收获材料的被诉侵权蜜柚果实不应认定为三红蜜柚的繁殖材料，销售作为收获材料的被诉侵权蜜柚果实之行为不侵害蔡新光的植物新品种权。基于此，蔡新光在诉讼中提交的被诉侵权蜜柚果实的照片、视频等证据中显示的是否属于权利人主张的三红蜜柚，对本案的判决结果不构成实质影响。润平公司提出的合法来源抗辩是否成立，对本案的处理结果也不构成实质影响，故对此不再作审查认定。蔡新光对润平公司提起的侵权之诉不成立，应予驳回。
原审法院判决：驳回蔡新光的诉讼请求。案件受理费8800元，由蔡新光负担。
原审法院审理查明的事实基本属实，本院予以确认。
二审庭审中润平公司对其销售被诉侵权蜜柚果实的行为无异议，主张被诉侵权蜜柚果实从案外人森南公司合法购进，并陈述曾在原审中请求原审法院追加第三人。蔡新光认为，润平公司不能证明被诉侵权蜜柚果实来源于蔡新光，故其合法来源抗辩并无依据，不能成立。
二审庭审中，蔡新光申请专家辅助人西南大学果树研究所教授曹立出庭，就三红蜜柚果实是否为繁殖材料发表意见，润平公司对专家辅助人曹立进行了询问。曹立发表的意见主要有：通常无性繁殖育种是通过枝条或者分株进行繁育，通过植物的果实可以进行繁殖；植物的种子有去病毒的功能，然而种子会发生变异，并非每一颗种子均保留上一代遗传物质，但也并非都会发生变异；柚子以单胚为主，绝大多数会发生变异；柚子果实内是否有籽粒不确定性大，并非均有籽粒，有些籽粒也已退化，而且年份以及地区均会成为影响因素，有些柚子芽变选种而来没有籽粒，或非常少，而有些的籽粒则会非常多；直接种植退化的籽粒很难进行繁殖，通常都是用苗木进行培育；三红蜜柚在繁育时只有进行套袋处理，收获的果实外皮才具有该品种的特异性，而三红蜜柚的近似品种红肉蜜柚即使进行套袋处理，也不具有三红蜜柚的特异性；农民将未退化的籽粒进行种植形成树苗再销售枝条的个别情况是存在的；通过汁胞培育苗木有一定的专业技术难度，需要一流的实验室，至少三十万元到五十万元的费用。本院将在评判相关问题时对上述意见予以考虑。
本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的主要争议问题为，润平公司销售被诉侵权蜜柚果实的行为是否构成对蔡新光三红蜜柚植物新品种权的侵害，其中，判断三红蜜柚植物新品种权的保护范围是本案的焦点。
蔡新光为植物新品种“三红蜜柚”的品种权人，缴纳了品种权年费，该植物新品种权尚在有效期，合法有效，应当予以保护。
关于植物新品种权的保护范围。种子法第二十八条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”植物新品种保护条例第六条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款规定：“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。”根据种子法、植物新品种保护条例和上述司法解释的规定，植物新品种权的保护范围与繁殖材料密切相关，涉及受保护品种繁殖材料的上述行为，应当获得品种权人的许可。繁殖材料目前作为我国植物新品种权的保护范围，是品种权人行使独占权的基础。
繁殖材料包括有性繁殖材料和无性繁殖材料，植物或植物体的一部分均有可能成为繁殖材料。植物新品种权所指的繁殖材料涉及植物新品种权的保护范围，其认定属于法律适用问题，应当以品种权法律制度为基础进行分析。根据种子法以及植物新品种保护条例的规定，授予品种权是基于育种者培育、发现并开发的品种具备新颖性、特异性以及稳定性、一致性，并有适当命名。当一个品种经过繁殖，除根据其可以预见的变异外，其相关特性保持足够一致，该品种应被认为具有一致性。当一个品种经过反复繁殖后，或者对于特定繁殖周期而言，在每个周期结束时，其相关特性保持不变，该品种应被认为具有稳定性。由此可见，之所以将品种的繁殖材料规定为植物新品种权的保护范围，是因为该品种的遗传特性包含在品种的繁殖材料中，繁殖材料在形成新个体的过程中进行品种的繁衍，传递了品种的特征特性，遗传信息通过繁殖材料实现了代代相传，表达了明显有别于在申请书提交之时已知的其他品种的特性，并且经过繁殖后其特征特性未变。因此，虽然植物体的籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等都可能具有繁殖能力，但其是否属于植物新品种权保护范围的繁殖材料，有赖于所涉植物体繁殖出的植物的一部分或整个植物的新的个体，是否具有与该授权品种相同的特征特性。
关于蔡新光主张相关法律、法规、规章制度中已经将果实认为是繁殖材料，而原审法院认定被诉侵权蜜柚果实不属于繁殖材料、有法不依的上诉理由。经审查，种子法第二条第二款规定：“本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等。”《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第五条规定：“《条例》所称繁殖材料是指可繁殖植物的种植材料或植物体的其他部分，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。”《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》第四条规定：“《条例》所称的繁殖材料，是指整株植物（包括苗木）、种子（包括根、茎、叶、花、果实等）以及构成植物体的任何部分（包括组织、细胞）。”《进境植物繁殖材料检疫管理办法》第四条规定：“本办法所称植物繁殖材料是植物种子、种苗及其它繁殖材料的统称，指栽培、野生的可供繁殖的植物全株或者部分，如植株、苗木（含试管苗）、果实、种子、砧木、接穗、插条、叶片、芽体、块根、鳞茎、花粉、细胞培养材料（含转基因植物）等。”上述法律、行政法规以及相关规章对繁殖材料进行了例举，但是对于某一具体品种如何判定植物体的哪些部分为繁殖材料，并未明确规定。蔡新光的此项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
蔡新光上诉主张被诉侵权蜜柚果实具有繁殖功能即应当认定是三红蜜柚品种的繁殖材料。对此本院认为，判断是否为某一授权品种的繁殖材料，在生物学上必须同时满足以下条件：其属于活体，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同。被诉侵权蜜柚果实是否为三红蜜柚品种的繁殖材料，不仅需要判断该果实是否具有繁殖能力，还需要判断该果实繁殖出的新个体是否具有果面颜色暗红、果肉颜色紫、白皮层颜色粉红的形态特征，如果不具有该授权品种的特征特性，则不属于三红蜜柚品种权所保护的繁殖材料。蔡新光的此项上诉主张，本院不予支持。
蔡新光上诉主张，被诉侵权蜜柚果实的籽粒、果实内的汁胞均可作为繁殖材料。对于三红蜜柚果实能否作为繁殖材料，经审查，即便专门的科研单位，也难以通过三红蜜柚果实的籽粒繁育出蜜柚种苗。二审庭审中，蔡新光所请的专家辅助人称，柚子单胚，容易变异，该品种通过枝条、芽条、砧木或者分株进行繁殖，三红蜜柚果实有无籽粒以及籽粒是否退化具有不确定性。综合本案品种的具体情况，即使考虑到三红蜜柚果实的籽粒有一定的繁殖能力，由于该籽粒尚无法繁殖出具有三红蜜柚品种特征特性的新个体，果实的籽粒不属于该品种的繁殖材料。蔡新光依据细胞全能性理论上诉提出，果实内的汁胞可以进行繁殖，因此被诉侵权蜜柚果实属于繁殖材料。经查，我国早在上世纪八十年代就已开展植物组织培养技术研究，利用植物的器官、组织、细胞等通过离体培养进行无性繁殖。在当前技术条件下，组织培养受到植物品种的基因型、器官、发育时期等多方面条件制约，还需要避免品种产生变异，并非柑橘属的每一个品种都能通过组织培养进行繁殖，因此，三红蜜柚果实内的汁胞难以被认定为繁殖材料。综上，本案被诉侵权蜜柚果实的籽粒及其汁胞均不具备繁殖授权品种三红蜜柚的能力，不属于三红蜜柚品种的繁殖材料。
依据植物细胞的全能性理论，可以在植物体外复制携带品种的特异性的DNA序列进行繁殖得到种植材料，但该种植材料能否成为品种权的繁殖材料，仍要判断该植物体能否具有繁殖能力，以及繁殖出的品种能否体现该品种的特征特性。简单地依据植物细胞的全能性认定品种的繁殖材料，将导致植物体的任何活体材料均会被不加区分地认定为是品种权的繁殖材料。
植物品种的材料分为繁殖材料、收获材料以及直接由收获材料制成的产品。蔡新光上诉主张被诉侵权蜜柚果实作为收获材料本身就是三红蜜柚的一种繁殖材料。润平公司答辩认为其销售的被诉侵权蜜柚果实是收获材料，而非繁殖材料。本院认为，植物体的不同部分可能有着多种不同的使用用途，可作繁殖目的进行生产，也可用于直接消费或观赏，同一植物材料有可能既是繁殖材料也是收获材料。对于既可作繁殖材料又可作收获材料的植物体，在侵权纠纷中能否认定为是繁殖材料，应当审查销售者销售被诉侵权植物体的真实意图，即其意图是将该材料作为繁殖材料销售还是作为收获材料销售；对于使用者抗辩其属于使用行为而非生产行为，应当审查使用者的实际使用行为，即是将该收获材料直接用于消费还是将其用于繁殖授权品种。除有关法律、行政法规另有规定外，对于未经品种权人许可种植该授权品种的繁殖材料的行为，应当认定是侵害该植物新品种权的生产行为。被诉侵权蜜柚果实是收获材料而非繁殖材料，不属于植物新品种权保护的范围。如果目前在本案中将收获材料纳入植物新品种权的保护范围，有违种子法、植物新品种保护条例以及《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》的相关规定。
植物新品种保护制度保护的是符合授权条件的品种，通过繁殖材料保护授权品种。虽然蔡新光在申请三红蜜柚植物新品种权时提交的是采用以嫁接方式获得的繁殖材料枝条，但并不意味着三红蜜柚植物新品种权的保护范围仅包括以嫁接方式获得的该繁殖材料，以其他方式获得的枝条也属于该品种的繁殖材料。随着科学技术的发展，不同于植物新品种权授权阶段繁殖材料的植物体可能成为育种者普遍选用的种植材料，即除枝条以外的其他种植材料也可能被育种者们普遍使用，在此情况下，该种植材料作为授权品种的繁殖材料，应当纳入植物新品种权的保护范围。
蔡新光上诉主张，植物新品种权法律制度保护的是授权品种本身，而不是育种的专有技术。该上诉主张有一定合理性，本院予以认可。原审判决认为侵权繁殖材料的繁育方式应当与该品种育种时所使用的材料以及繁育方式一一对应，认为将不同于获取品种权最初繁育方式的繁殖材料纳入到植物新品种权的保护范围，与权利人申请新品种权过程中应当享有的权利失衡。该认定将申请植物新品种权时的繁育方式作为授权品种保护的依据，限制了植物新品种权的保护范围，缩小了植物新品种权人的合法权益，本院予以纠正。
植物新品种权与品种审定是两种不同的制度，虽然种子法中对两者均作出了规定，但前者属于民事权利范畴，主要由植物新品种保护条例规范，是给予品种权人的一种财产独占权，与品种的生产、推广和销售无关；后者是一种行政许可，属于市场准入的行政管理行为，主要由《主要农作物品种审定办法》《主要林木品种审定办法》规范。作为市场准入的行政管理措施的品种审定制度，其目的是加强作物品种的管理，加速育种新成果的推广利用，确保有经济推广价值的品种进入市场，防止盲目推广不适合本地区种植的劣质品种给农林业生产和农民利益造成损失。本案所涉三红蜜柚品种并非审定品种，原审判决援引种子法第十五条第二款关于品种审定的相关规定，有所不当，本院予以纠正。蔡新光的此项上诉主张成立。但原审判决对被诉侵权蜜柚果实不属于繁殖材料的认定正确，未支持蔡新光的诉讼请求，实体处理正确。
综上所述，蔡新光关于被诉侵权蜜柚果实为三红蜜柚的繁殖材料、润平公司销售行为构成侵权的上诉主张不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，有关繁殖材料的认定适用法律不当，但不影响本案裁判结果。依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由蔡新光负担。
本判决为终审判决。
审判长： 周翔
审判员： 罗霞
审判员： 焦彦
二Ｏ一九年十二月十日
法官助理： 贠璇
书记员： 游美玲
†（2019）最高法知民终14号民事判决 ((2019) Zui Gao Fa Zhi Min Zhong No. 14 Civil Judgment), rendered by the Supreme People’s Court on Dec. 10, 2019, full text available on SINOTALKS.COM, at https://sinotalks.com/cases/spc-2019-zui-gao-fa-zhi-min-zhong-14-civil-judgment.
