三十年前，中国发展“社会主义市场经济”的决定帮助增强了外国投资者的信心，使该国崛起成为世界第二大经济体。今天，如果中国表现出类似的决心，在关键领域中带来积极的变化，外国投资者将有很强的理由继续看好中国市场。其中一个关键领域是对中国股市的监管。中国有监管工具来打击股市的违规行为。这些工具是否已经很好地被使用？
内幕交易与泄露内幕信息
中国股市的两个重要违规行为是内幕交易和泄露内幕信息。《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款列出了这些罪行的要件：
证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，[…]。（强调后加）
该款继而提供两个量刑级别，分别涵盖“严重”情节和“特别严重”情节：
[…]情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。（强调后加）
为帮助法官认定什么是“严重”情节和“特别严重”情节，中国最高人民法院发布了司法解释，提供做出此类认定的具体门槛。例如，“获利”数额为15万人民币（以下称“元”）以上的，认定为“严重”情节，而若该数额为75万元以上的，认定为“特别严重” 情节。
利用未公开信息交易与模糊的立法
《刑法》第一百八十条第一款的重要性超越内幕交易和泄露内幕信息的范围。事实上，它还影响了另一种违规行为：利用未公开信息交易。这是由于下文引述的第一百八十条第四款在列出利用未公开信息交易罪的要件时，还通过参照第一百八十条第一款对相关量刑作出规定：
证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照[第一百八十条]第一款的规定处罚。（强调后加）
通过第一百八十条第四项，很清晰地看到，第一百八十条第一项所规定的对具有“严重”情节的内幕交易、泄露内幕信息罪行的量刑级别，同样适用于具有“严重”情节的利用未公开信息交易罪行。
但如果构成利用未公开信息交易罪的情节是“特别严重”，那怎么办？第一百八十条第一项所规定的对具有“特别严重”情节的内幕交易、泄露内幕信息罪行的量刑级别是否仍然适用？要注意的是第一百八十条第四项没有明确提及“特别严重”情节。
通过一个案件的漫长诉讼程序，而该程序以最高人民法院再审判决作终结，上述问题终于有一个明确的答案：“是”。之后，该案被选为指导案例61 号。以下我会讨论指导案例61 号。
指导案例61号
指导案例61号涉及马乐利用未公开信息交易的罪行，而通过该罪马乐非法获利1900多万元（注：如果这笔金额来自内幕交易罪或泄露内幕信息罪，则情节将被视为“特别严重”，这是由于1900多万元远远超过最高人民法院规定的门槛（即75万元以上）（见上文））。
处理《马乐案》的下级法院，即深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院，认为由于《刑法》第一百八十条第四款没有明确提及“特别严重”情节，所以只能以第一百八十条第一项所规定的对具有“严重”情节的内幕交易、泄露内幕信息罪行的量刑级别判处马乐。
最终，最高人民法院对《马乐案》进行再审。该院对《刑法》第一百八十条第四款作出较广的解释，允许第一百八十条第一项所规定的对具有“特别严重”情节的罪行的量刑级别适用于利用未公开信息交易罪。2016年6月，该案被选为指导案例61号，并提供了以下指导原则对法院处理后续类似的案件作出指导：
刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。
对司法实践的影响
指导案例61号为中国法院处理涉及利用未公开信息交易罪的案件提供了宝贵的工具。然而，通过对中国常用的案件数据库的快速搜索，显示出只有数个案件（其中最近期的案件是于2017年判决的）明确应用了指导案例61号的原则。
这是不是因为过去数年股市上没有多少违规行为构成了具有“特别严重”情节的利用未公开信息交易罪行？这不太可能。还是因为在很多情况下，法官应用了指导案例61号的原则但没有提及该案，因此这些案件没有出现在针对明确引用指导案例61号的案件的搜索结果中？也许是这样。还是因为出于隐私或国家安全等原因，这些判决没有被公开？这很难说。
无论出于何种原因，如果能够展示最高人民法院在指导案例61号中创造的工具得到了有效使用，且外国投资者等所有利益相关方都能对此事实有更多的认识，对中国都是有利的。
附言：在本文的写作过程中，丝络谈™联席执行编辑赵炜提供了研究方面的协助。我在此致谢。
† 此文章的引用是：熊美英博士，中国股市违规行为与量刑，丝络谈™，简讯13号，2022年6月1日，https://sinotalks.com/inbrief/2022w21-chinese。
此文章的英文原文由Nathan Harpainter编辑。中文版本由作者翻译。载于本文章中的信息和意见作者对其负责。它们并不一定代表丝络谈™的工作或意见。
