中国颁布自2024年1月1日起施行的《外国国家豁免法》，标志着中国从容许外国国家在中国法院享有“绝对豁免”正式过渡到将豁免限制于某些类型的诉讼。这种向“限制性豁免”的过渡与美国（体现于1976 年《外国主权豁免法》）和许多其他国家所采用的做法一致。然而，通过比较中国《外国国家豁免法》和美国《外国主权豁免法》以及美国的相关法理，可以发现两国做法之间的关键差异。

美国《外国主权豁免法》

在丝络谈^TM刚刚出版的一篇题为《美国对外国主权豁免的做法》的文章中，美国联邦第二巡回上诉法院小约翰·M·沃克（John M. Walker Jr.）资深法官解释说，美国从绝对豁免到限制性豁免的转变发生在1952年。这一转变的其中一个原因是政府越来越多地参与商业活动。一旦限制性豁免到位，与政府做生意的人就可以开始在法庭上确定自己的权利。

传统上，针对关于外国国家是否应该免受美国的诉讼的问题，美国法院尊重国务院的决定，当中基于的考虑就是如沃克法官解释的那样：“外国主权豁免是一个美国‘恩惠和礼让’的问题”。不幸的是，国务院不一致地适用外国主权豁免的限制性做法。为了解决混乱情况，国会于 1976 年颁布了《外国主权豁免法》。正如沃克法官所讨论的那样，国会“将外国主权豁免主张的法律标准编入该法，并将解决此类主张的责任从行政部门转移到司法部门”。

“《外国主权豁免法》精要之处是允许‘外国国家’免受美国法院的管辖，除非存在例外情况。”

《外国主权豁免法》精要之处是允许“外国国家”免受美国法院的管辖，除非存在例外情况。其中一些例外包括涉及外国国家放弃豁免的案件，或者是涉及商业活动或非商业侵权行为的案件，而前提是该外国国家的行为与美国存在某种联系。

沃克法官在他的文章中分享了以下结论：

自国会颁布《外国主权豁免法》以来，已经过去了近 50 年。美国法院的表现良好，超出了国会的期望，并因此向诉讼当事人保证了《外国主权豁免法》案件是根据纯粹的法律依据而裁决的。当我们的法院审理涉及该法的新案件时，我们对外国主权豁免的做法将继续发展。然而，可以肯定的是，新发展出来的法律标准将得到植根于大量先例的法理——而非国会试图避免的行政部门做出的任意决定——的支持。

[强调后加]

中国《外国国家豁免法》

与《外国主权豁免法》类似，中国《外国国家豁免法》第三条规定外国国家在中国法院享有管辖豁免，但第四条至第十二条规定的例外情况除外。一些例外情况与《外国主权豁免法》中的例外情况非常相似，包括涉及外国国家放弃豁免或基于非商业侵权行为的案件。 然而，有两个关键差异很突出。

• 商业活动例外

与《外国主权豁免法》类似，中国《外国国家豁免法》第七条会使外国国家在与中国有某种联系的“商业活动”所引起的诉讼中不享有豁免。第七条最后有这样的规定：“中华人民共和国的法院在认定一项行为是否属于商业活动时，应当综合考虑该行为的性质和目的[强调后加]。”

有趣的是，《外国主权豁免法》明确要求根据活动的“性质”而不是其“目的”来确定活动的商业性。沃克法官在其文章中将美国相关法理总结如下：

法院解释说，一项活动的“性质”是“外国国家实施的行为的外在形式”，而其“目的”是指“外国国家从事该活动的原因”。因此，在确定外国国家的行为是否属于“商业”时，“存在或不存在盈利动机并不是决定性的”。相反，法院会询问此类行为，“无论其背后的动机如何”，是否属于“私人团体从事[…]商业的行为类型”。

由于中国法院在判定行为是否属于商业活动时需要同时考虑行为的性质和目的，因此他们对“性质”和“目的”这两个词的解释以及对这两个属性如何影响商业活动的确定可能会有助于加深对这一重要法律问题的理解。

• 行政部门的角色

如上所述，美国国会颁布《外国主权豁免法》，并且将做出豁免决定的责任移交给司法部门，以解决因国务院对限制性豁免的不一致适用而造成的混乱。正如沃克法官所说，司法部门“表现良好，超出了国会的期望”。

与《外国主权豁免法》不同，中国的《外国国家豁免法》指定行政部门（具体而言是外交部）扮演重要的角色。 这角色体现在该法第十九条中，其中规定：

中华人民共和国外交部就以下有关国家行为的事实问题出具的证明文件，中华人民共和国的法院应当采信：

（一）案件中的相关国家是否构成本法第二条第一项中的外国主权国家；

（二）[…]；

（三）其他有关国家行为的事实问题。

对于前款以外其他涉及外交事务等重大国家利益的问题，中华人民共和国外交部可以向中华人民共和国的法院出具意见。

中国国家立法机关全国人民代表大会常务委员会的法制工作委员会表示，这些规定“有利于维护国家利益”，也反映出外国国家豁免制度具有“司法和外交属性”的事实。

“中国面临的挑战是如何避免那些导致美国国务院不一致地适用限制性豁免的问题。”

中国采取的这种做法是可以理解的，因为在《外国主权豁免法》颁布之前，美国行政部门在豁免决定中也扮演着重要的角色，以至于美国司法部门对行政部门的决定表示尊重（见上文）。中国面临的挑战是如何避免那些导致美国国务院不一致地适用限制性豁免的问题。 关于这些问题，沃克法官指出：

在某些情况下，来自外国国家的外交压力和其他“政治考虑”导致国务院支持外国主权豁免，“而若直接解读限制性理论会使其反对[豁免]”。

中国的行政和司法部门是否能够共同发展一套法律原则，使中国能够克服上述的挑战，同时确保限制性豁免的一致适用？这项任务很可能是艰巨的，但如果中国成功，由此产生的法理将具有很高的参考价值。

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• 此文章的引用是：熊美英博士，中国崭新的外国国家豁免法及美国的相关经验，丝络谈™，简讯41号，2024年2月28日，https://sinotalks.com/inbrief/202402-chinese-foreign-state-immunity。
  此文章的英文原文由Nathan Harpainter编辑。中文版本由作者翻译而成。作者对载于本文章中的信息和意见负责。该等信息和意见并不一定构成或代表丝络谈™的工作或意见。↩︎

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